Uma sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) jamais foi considerada como um programa divertido para uma tarde de quarta-feira – nem é função do STF o entretenimento do público.
Mas, devido a algumas – aliás, não poucas – sessões que são intragáveis (e inassistíveis) para a maioria dos cidadãos, é notável aquela da última quarta-feira (14/10), que iniciou o julgamento da soltura de André do Rap, capo do PCC, condenado, entre outras coisas, pelo contrabando de quatro toneladas de cocaína.
A sessão, coordenada pelo novo presidente do Supremo, ministro Luiz Fux, apresentou inegável e raro interesse – não somente do ponto de vista jurídico, como do ponto de vista político.
No momento em que escrevemos, a sessão foi interrompida para que continuasse hoje, quinta-feira (15/10). Ainda não votaram a ministra Cármen Lúcia e os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio Mello.
No voto inicial, o presidente Luiz Fux, depois de ressaltar que “a principal virtude de uma Corte Constitucional consiste na diversidade das visões jurídicas manifestadas pelos seus juízes”, tocou no ponto mais sensível da luta política que, há muito, perpassa as decisões do STF:
“… a complexidade da jurisdição constitucional não retira o dever de institucionalidade que recai sobre o Supremo Tribunal Federal. (…) ao lado da virtude da diversidade de posições, vigora o dever da colegialidade. Muito mais do que onze juízes, somos um só Tribunal, sobre o qual recai a gravíssima responsabilidade de guarda da Constituição Federal.”
Ou seja, o STF é uma instituição – ou a cúpula de uma instituição, o Poder Judiciário, a Justiça – e não um arquipélago composto por 11 ilhas (ou, como disse um dos ministros, uma coleção de 11 idiossincrasias).
Pelo menos, assim deveria ser. Mas não tem sido – e, nessa redução do Supremo a uma coleção de idiossincrasias, tem tido papel preponderante os srs. Gilmar Mendes, Dias Toffoli, e o autor da soltura de André do Rap, Marco Aurélio Mello, que repetidamente ignoraram, nos últimos anos, a posição da maioria, isto é, a posição oficial da instituição (o que Fux, como outros ministros, chama de “colegialidade”), inclusive posições já cristalizadas em suas súmulas.
Porém, é necessário que o STF seja e atue como uma instituição, até porque, como frisou Fux, “qualquer pronunciamento deste Supremo Tribunal Federal, mesmo que não se trate de precedente vinculante, dispõe de eficácia persuasiva não apenas aos mais de 20 mil juízes do país, ao se depararem com demandas idênticas, mas também à toda a população brasileira, que reconhece a legitimidade e constrói a credibilidade na mais alta Corte do país”.
O caso de André do Rap é, sob esse ângulo, modelar. Na descrição de Fux:
“… apontado líder do Primeiro Comando da Capital (PCC), permaneceu por 5 anos foragido e foi condenado por tráfico transnacional de 4 toneladas de cocaína (crime hediondo), à pena de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, já estando exauridas as instâncias ordinárias.
“O mesmo foi também condenado a 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão por crime de mesma natureza.
“A sua periculosidade foi considerada elevada pelos órgãos jurisdicionais de origem, useiro e vezeiro na prática de atos atentatórios contra a dignidade da jurisdição, como a apresentação de endereço falso nos autos do processo.”
Notemos que André do Rap estava (e está) condenado, nesses dois processos, por duas instâncias da Justiça (o juiz singular da Vara criminal e o tribunal de apelação).
Por isso, Fux anota: “já estando exauridas as instâncias ordinárias”.
No Brasil, as “instâncias ordinárias” são a Vara (ou tribunal do júri) e o tribunal de apelação (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).
O tribunal de apelação, que constitui a segunda instância da Justiça, é o último a analisar o mérito da acusação, isto é, as provas. As instâncias acima desta – o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) – não julgam o caso nem reveem provas, apenas examinam se os julgamentos da primeira e segunda instâncias foram de acordo com as normas processuais, ou seja, analisam aspectos formais do processo, estabelecidos pelas leis ordinárias (STJ) ou pela Constituição (STF).
PROBLEMAS
Apesar de condenado em duas instâncias da Justiça em dois processos, a um total de 25 anos, 9 meses e 5 dias de cadeia; apesar de estar foragido, durante cinco anos, antes de ser preso pela polícia; apesar da “altíssima periculosidade”; apesar de ser um grande traficante e chefe de uma das quadrilhas mais notórias e mais sanguinárias do país; apesar disso tudo, André do Rap foi solto pelo ministro Marco Aurélio Mello, baseado em uma intrusão no Código de Processo Penal (o parágrafo único do artigo 316, sancionado por Bolsonaro em 2019), cujo objetivo era soltar corruptos (v. HP 13/10/2020, Programa de Bolsonaro para o Brasil é submetê-lo à sua corrupção).
Não nos deteremos aqui na polêmica sobre os poderes – ou falta de poderes – do presidente do STF para cassar liminares ou anular decisões dos outros ministros-juízes do Tribunal. Apesar da argumentação de Fux, sobre isso, ser convincente, não era o que estava sendo discutido, como observou a ministra Rosa Weber.
O próprio Fux considerou que a sua decisão de suspender a liminar de Marco Aurélio Mello, que soltou André do Rap, foi tomada em caráter “excepcionalíssimo”: “No ponto, saliento que o presente incidente processual é excepcionalíssimo, nada obstante cabível como medida extrema” (cf. Luiz Fux, Voto SL 1395 MC-REF/SP, p. 3, grifo nosso).
O motivo da cassação da liminar que soltou André do Rap, portanto, foi devido ao seu absurdo e ao seu desrespeito ao próprio STF, resumiu Fux:
1) “a decisão liminar [de Marco Aurélio Mello, soltando o capo do PCC] desprestigiou os precedentes qualificados deste Supremo Tribunal sobre diversos aspectos processuais do cabimento do habeas corpus”;
2) Em uma quase litigância de má-fé, André do Rap impetrou quase ao mesmo tempo vários habeas corpus com o mesmo conteúdo daquele concedido por Marco Aurélio Mello:
“Vale salientar que, além deste writ, constam do andamento processual do Supremo Tribunal Federal outros oito habeas corpus e um pedido de extensão de liminar em favor do mesmo paciente, impetrados por diferentes advogados. Um deles, o HC 191.837, é sequencial ao habeas corpus de que ora se cuida: foi impetrado no mesmo dia 24 de setembro e, no dia seguinte, protocolou-se pedido de desistência, homologado pelo relator.”
Fux está apontando para o que alguns já chamaram de “malandragem jurídica” de réus com dinheiro para pagar advogados caros.
Essa “malandragem” constitui em impetrar vários pedidos de habeas corpus no STF, até que um deles caia na mão de um determinado ministro, supostamente mais favorável às pretensões do réu.
Quando o pedido cai na mão de um ministro que não é desejado pelo réu – porque seria desfavorável às suas pretensões -, o advogado de defesa imediatamente pede a desistência do pedido.
Com isso, concretamente, há uma fraude ao sorteio do STF que determina o relator de tal ou qual pedido.
3) A decisão de Marco Aurélio de soltar André do Rap, “conferiu ao parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal interpretação manifestamente incompatível com as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal”.
Fux citou quatro casos em a própria Turma do STF a que pertence Marco Aurélio (a Primeira Turma) revogou suas decisões de soltar criminosos – em uma delas, o criminoso era o lugar-tenente de André do Rap, Jefferson Moreira da Silva, que fora condenado no mesmo processo das quatro toneladas de cocaína.
Apesar disso, Marco Aurélio Mello insistiu – e insiste – em soltar criminosos condenados, contra o próprio STF.
4) O risco de que a decisão de soltar André do Rap sirva para despejar na sociedade alguns milhares de criminosos condenados, hoje na cadeia:
“… após a decisão suspensa, outros réus pleitearam a extensão da decisão, através de centenas de HCs que acudiram à Suprema Corte, que poderá colocar em breve no seio da sociedade, milhares de agentes de altíssima periculosidade.”
A consequência a tirar disso é que não se pode conceder habeas corpus por critérios abstratos, sem levar em consideração o caso concreto do réu (chamado de “paciente” no caso de habeas corpus).
Além do mais, “isso significa que uma decisão monocrática contrária aos entendimentos colegiados do Supremo Tribunal Federal não deve produzir efeitos jurídicos sem o crivo do órgão colegiado competente para a alteração do precedente”.
5) O próprio STF já assentara que a soltura de um réu sob prisão preventiva não é automática no prazo de 90 dias estabelecido para a revisão, de acordo com o parágrafo que foi inserido, sob aprovação de Bolsonaro, no Código de Processo Penal (CPP).
Já abordamos esta questão em artigo anterior (v. HP 13/10/2020, Programa de Bolsonaro para o Brasil é submetê-lo à sua corrupção).
Esse parágrafo, introduzido no CPP em 2019, é a base da decisão de soltar o chefe do PCC:
“Artigo 316. Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”
Porém, disse Fux, em seu voto, na última quarta-feira:
“No caso (…), revela-se contrária ao entendimento desta Corte a concessão da liminar em benefício de líder do PCC”.
Já veremos por quê.
6) A decisão de Marco Aurélio, soltando o chefe do PCC, também transgride a Súmula 691 do próprio STF.
O pedido de André do Rap já fora negado pelo ministro Rogério Schietti Cruz, relator do caso no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A Súmula 691 do STF diz exatamente:
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
Portanto, Marco Aurélio Mello não poderia ter soltado André do Rap porque isso seria (e foi) passar por cima do STJ – e do próprio STF, através de um desrespeito à súmula aprovada há muito.
7) Por fim, deixando de lado alguns outros aspectos abordados por Fux, existe um problema que se sobrepõe aos anteriores: o resguardo da segurança pública.
Além do que já foi dito sobre o criminoso que foi solto pela decisão de Marco Aurélio Mello, há um aspecto posterior à sua soltura:
“Os fatos que se seguiram à soltura (…), no último dia 10.10.2020, explicitam o grave dano já consumado à segurança e à ordem pública.
“Afinal, após o cumprimento da decisão liminar impugnada, ANDRÉ não se dirigiu ao endereço domiciliar por ele mesmo indicado, em ato patente de má-fé e desprezo quanto à autoridade deste Supremo Tribunal Federal.
“É que se tornou público e notório que se dirigiu a local incerto e não sabido, permanecendo mais uma vez foragido e impedindo o cumprimento do novo mandado de prisão contra ele expedido.”
A CAPA DO PROCESSO
O ministro Alexandre de Moraes considerou inaplicável o artigo 316 do Código de Processo Penal a um criminoso condenado. Qual a lógica, indagou, de limitar a prisão preventiva de um réu que já foi condenado duas vezes em dois processos diferentes, por duas instâncias da Justiça?
É óbvio que o único sentido desse artigo é resguardar os direitos de quem não foi condenado, mas encontra-se em prisão preventiva.
Depois de lembrar que André do Rap ficara cinco anos foragido, disse o ministro:
“Mas não ficou cinco anos escondido, de um lado para outro. Não! Após cinco anos de investigação, ele foi preso numa vida nababesca em casa de frente para o mar e, com ele, simplesmente foram encontrados um helicóptero num custo de R$ 8 milhões, duas grandes embarcações que usava para transportar drogas e passear, cada uma de R$ 5 milhões, cada uma de 60 pés, inúmeros outros bens. Ou seja, ele continuava nesses cinco anos realizando fluxo de drogas e passou a atuar junto à máfia calabresa, uma das mais letais, enviando droga para a Europa.
“[André do Rap] teve direito ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, foi condenado em 1ª instância, em 2ª instância. Ou seja, todos os direitos fundamentais penais e processuais penais foram observados. Agora, a Constituição consagra também a eficiência da preservação da ordem e segurança pública“.
Sem citar Marco Aurélio, mas claramente referindo-se às afirmações deste último, de que apenas aplicou a lei ao soltar André do Rap, e de que não olha a capa do processo (ou seja, não leva em conta quem é o réu), ao tomar uma decisão, disse Moraes:
“Quando o legislador quis, ele estabeleceu prazo fatal [como no caso do prazo de cinco dias para a prisão temporária], nova decisão decretando uma nova prisão, e na ausência dessa decisão, soltura imediata.
“Não foi o que ocorreu com a introdução do parágrafo único do 316 no CPP. Ele não estabeleceu prazo fatal para a prisão preventiva, muito menos estabeleceu imediata soltura, não estabeleceu necessidade de prorrogação, uma nova decisão.
“O que a lei previu foi a necessidade de reanálise de requisitos, para evitar os excessos. Mas aqui a importância de cada caso concreto, de reanálise, de revisão dos requisitos, das peculiaridades do caso.
“Aí importa qual caso, qual crime e por isso precisa de reanálise. Por isso se determinou o retorno imediato ao juiz competente para reanálise em outros casos analisados pelo Supremo. Não há previsão de automaticidade.
“Em nenhum momento a mudança [no artigo 316 do Código de Processo Penal] teve objetivo de transformar a preventiva em uma nova modalidade de prisão temporária com prazo fixo de 90 dias”.
SEGUNDA INSTÂNCIA
Em brevíssimo voto, o ministro Edson Fachin reafirmou seu conhecido entendimento – aliás, predominante no STF – de que a não revisão, no prazo de 90 dias, da prisão preventiva pelo juiz que a decretou, não torna automática a soltura do preso.
Porém, além disso, Fachin frisou que, depois de condenar o réu, o juiz já não tem obrigação em relação à sua prisão preventiva.
O mesmo foi enfatizado pelo ministro Luís Roberto Barroso, que, também, referiu-se à prisão após a condenação em segunda instância (v. HP 21/03/2018, Por que a prisão após a segunda condenação é legal, justa e necessária):
“Esse caso confirma a minha convicção de que a decisão que impediu a execução de condenação depois do segundo grau foi um equívoco que o Poder Legislativo precisa remediar.
“De fato, nós só estamos julgando este caso porque um réu, condenado em segunda instância – não em um processo, em dois processos – a 25 anos de prisão, ainda é considerado, por decisão do STF, como inocente.
“Nós mantivemos a presunção de inocência de alguém condenado em segunda instância em dois processos criminais.
“Com todo respeito devido e merecido, esta é a única razão pela qual estamos aqui hoje reunidos para discutir este caso, porque, senão, o caso já estaria encerrado, como deveria estar, de longa data. Mas há esta cultura da procrastinação e da impunidade que não deixa o processo acabar.
“De modo que, no fundo, este cavalheiro, é ainda presumido inocente, absurdo como possa parecer.
“Não estamos falando do menino pobre de periferia que faz o pequeno tráfico de cem gramas, estamos falando do grande traficante. É esse mesmo que o sistema deve ir atrás”.
Depois de elogiar a decisão do presidente do STF de trazer a questão da soltura de André do Rap imediatamente para ser apreciada pelo plenário do Tribunal, Barroso considerou:
“Eu considero atípico e, como regra geral, indesejável que um colega possa sobrepor a sua decisão a de outro colega.
“No caso de não observância de jurisprudência consolidada do tribunal, com implicações para ordem pública, acho que isso seria uma exceção.
“Mas em qualquer caso, eu caminharia no sentido de trazer à primeira sessão do tribunal para que a decisão seja colegiada e nunca um colega individualmente poder sobrepor a sua vontade a de outro colega.
“Nós precisamos sim reinstitucionalizar o tribunal, o que significa minimizar as decisões monocráticas”.
CONCRETO E ABSTRATO
A ministra Rosa Weber, depois de declarar-se contra que uma decisão de um ministro do STF pudesse ser cassada pelo presidente do Tribunal, abordou a questão do ponto de vista do caso concreto:
“No caso concreto, e só neste caso concreto, sem me comprometer com a tese, eu supero a questão preliminar [o poder do presidente do STF para suspender a liminar concedida por outro ministro do STF] e passo ao exame do tema de fundo.
“E com relação a ele, embora se trate de caso tormentoso, eu endosso na íntegra a análise de Vossa Excelência [Fux] na esteira do que temos decidido na 1ª Turma, inclusive quanto às preliminares de não conhecimento do habeas corpus, de não conhecimento por supressão de instância, da impossibilidade de revolvimento de fatos, e destaco em especial quanto ao artigo 316, o mero decurso de prazo de 90 dias em absoluto, na minha visão, conduz a soltura automática do preso preventivamente.”
A tese sofreu uma inesperada (ou nem tanto) generalização pelo último a votar na quarta-feira, o ministro Dias Toffoli.
Segundo Toffoli, “a lei não manda prender nem manda soltar”. Por isso, disse ele, não existe aplicação automática do artigo 316 do Código de Processo Penal.
Toffoli ignorou a questão de que não foi a lei, mas a decisão de Marco Aurélio, que mandou soltar André do Rap.
Mas, tudo bem. Poderia ser pior. Pelo menos o voto de Toffoli não foi em javanês… (v. HP 24/11/2019, Um tradutor para os votos de Toffoli: O homem que sabia javanês).
SERIEDADE
O julgamento não acabou, mas o resultado de quarta-feira, seis votos a zero pela suspensão da soltura de André do Rap, garante a maioria contra a decisão de Marco Aurélio Mello.
O problema é que o meliante evadiu-se.
Entretanto, existem, aqui, algumas questões que extrapolam o caso do chefe do PCC.
Uma delas é a estigmatização, muito justa, da chamada “supressão de instância”, em que um acusado entra com um pedido de habeas corpus no Supremo, passando por cima das outras instâncias da Justiça.
Apesar de condenada inclusive pelas súmulas do STF, essa supressão de instâncias tem se tornado rotina, especialmente em decisões de Gilmar Mendes.
Mas, talvez, a coisa mais importante que se viu na quarta-feira foi o tom em que os votos foram proferidos – especialmente, o do presidente, ministro Luiz Fux.
Foram votos duros, sem aquela diplomacia que oscila entre o derrisório e o deletério, que em geral entedia o público, quando não enoja a alguns.
O exemplo é a trajetória de Marco Aurélio Mello, indicado ao STF por seu primo, Fernando Collor de Mello, que há trinta anos demonstra, como disse um jurista, constrangedor despreparo para a função.
Mas somente agora isso ficou exposto dentro do próprio Supremo Tribunal Federal (STF).
Tudo parece ter se tornado mais sério – embora, é necessário esperar um pouco para ver se essa expectativa se confirmará.
CARLOS LOPES
